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Decisão Temerária do TST Exclui a Multa de 40% do FGTS Sobre o Aviso Prévio Indenizado

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da multa de 40% sobre o saldo do FGTS, devida nos casos de dispensa imotivada, a projeção do aviso-prévio indenizado.

A decisão ocorreu no julgamento de recurso de uma grande rede de supermercados, em processo ajuizado por um vendedor. Conforme a jurisprudência do TST, não há previsão legal para a incidência da multa sobre o aviso-prévio indenizado.

Multa do FGTS

O vendedor trabalhou em um hipermercado que faz parte da rede de supermercados em Joinville (SC), por mais de dois anos. Na Justiça, ele reclamou que a empresa não havia depositado em sua conta do FGTS o percentual do salário referente ao período do aviso-prévio.

Com isso, no cálculo da multa de 40% prevista no artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 8.036/1990, não se considerou essa parcela de contribuição para o Fundo.

Ao pedir a incidência, o colaborador demitido fundamentou sua demanda na Súmula 305 do TST, a qual orienta que o pagamento relativo ao período de aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, está sujeito à contribuição para o FGTS.

Nº 305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região julgaram procedente o pedido do vendedor. Para o TRT, o período de aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de emprego para todos os efeitos legais, até mesmo quanto ao salário e ao fundo de garantia.

Desse modo, o Tribunal Regional entendeu que o ex-empregado teria direito a receber a indenização de 40% do FGTS sobre o aviso-prévio por se tratar de dispensa sem justa causa.

TST

No julgamento do recurso de revista da empresa, o relator, ministro Breno Medeiros, concluiu que a decisão do TRT violou a Orientação Jurisprudencial (OJ) 42 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST.

OJ-SDI1-42 FGTS. MULTA DE 40% (nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 107 e 254 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90. (ex-OJ nº 107 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SBDI-1 – inserida em 13.03.2002)

Nos termos da jurisprudência, “o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso-prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

Por unanimidade, a Quinta Turma deu provimento ao recurso para excluir o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre o aviso-prévio indenizado. Processo: RR-632200-85.2009.5.12.0050.

Fonte: TST – 04.10.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

Comentários Guia Trabalhista.

A decisão da Quinta Turma é temerária uma vez que contraria a Súmula 305 já sedimentada pelo próprio TST.

Isto porque por hierarquia, a súmula tem maior poder do que a orientação jurisprudencial, uma vez que aquela reflete o entendimento sedimentado (com maior rigidez) de várias decisões sobre determinada matéria do mesmo Tribunal, enquanto que esta tem caráter de orientação e com maior possibilidade de ser alterada ou cancelada.

Não obstante, a decisão da Quinta Turma contraria o entendimento a Orientação Jurisprudencial 367 do próprio TST, a qual estabelece o entendimento de que o aviso prévio projetado tem reflexo nas verbas rescisórias, in verbis:

OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS (DJe divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)

O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.

A decisão ainda contraria um dos requisitos do art. 896 da CLT, que estabelece que um recurso para o TST de uma decisão proferida por uma instância inferior, só será possível se contrariar uma súmula de jurisprudência uniforme da Corte Superior, o que não ocorreu no caso concreto.

Como a súmula 305 do TST está em pleno vigor e deve ser observada, cabe às empresas se orientarem com seus departamentos jurídicos a fim de estabelecer um entendimento maior sobre a opção pelo não pagamento da multa de 40% do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que tal interpretação ainda não foi sedimentada pelo TST.

Mantida Penhora Sobre Honorários de Médico Condenado em Ação Trabalhista

A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança de um médico contra decisão que determinou a penhora sobre seus honorários médicos para saldar dívida trabalhista em ação ajuizada por dois ex-empregados.

A penhora foi determinada pelo juízo da 1ª Vara do Trabalho de Gramado (RS), e atingia seus créditos junto à Unimed até o limite da dívida, calculada em cerca de R$ 38 mil. No mandado de segurança, o médico sustentava que a decisão contraria dispositivos legais e o entendimento jurisprudencial do TST (Orientação Jurisprudencial 153 da SDI-2, que veda a penhora em conta salário), uma vez que a verba seria sua principal fonte de subsistência e da família, sendo, portanto, impenhorável.

OJ-SDI2-153 MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC DE 1973. ILEGALIDADE (atualizada em decorrência do CPC de 2015). (Alteração dada pela Resolução TST 220 de 18.09.2017)

Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC de 1973 contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC de 1973 espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), no entanto, extinguiu o processo sem resolução do mérito. Para o TRT, além de o mandado de segurança não ser a via processual adequada, uma vez que o ato poderia ser questionado por meio de recurso próprio (embargos à execução e agravo de petição), não ficou comprovado nos autos que os honorários penhora dos comprometeriam a subsistência do médico, que, segundo o processo, também recebe valores do município e do INSS.

Ao analisar o recurso do médico ao TST, a ministra relatora Maria Helena Mallmann, ao contrário do TRT, entendeu cabível o conhecimento da ação mandamental, por entender que os recursos específicos não têm força para desconstituir, de imediato, o bloqueio, que pode causar dano de difícil reparação.

No entanto, negou provimento ao recurso, ressaltando que a penhora foi determinada em maio de 2017, quando já estava em vigor o novo Código de Processo Civil, que trouxe mudanças sobre a aplicabilidade da OJ 153.

A ministra explicou que, de acordo com o artigo 833, paragrafo 2º do CPC de 2015, o não pagamento de prestações alimentícias, “independentemente de sua origem” (como é o caso das verbas trabalhistas) acarreta a penhora de salários e proventos nos limites ali especificados.

Art. 833.  São impenhoráveis:

….

IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;

….

X – a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

§ 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8º, e no art. 529, § 3º.

A expressão “independentemente de sua origem” não existia no CPC de 1973, e, por isso, o TST alterou a redação da OJ 153 para deixar claro que suas diretrizes se aplicam apenas às penhoras sobre salários realizados na vigência do antigo código.

A decisão foi unânime. Processo: RO-21601-36.2017.5.04.0000.

Fonte: TST – 08.02.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista

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